武漢刑事律師

尊敬的審判長、審判員：

湖北今天律師事務所依法接受上訴人徐某某的委托，指派劉麗偉律師擔任其涉嫌挪用公款案二審的辯護人，出席今天的法庭，依法履行辯護職責。介入案件后，本律師仔細查閱案卷材料、全面了解案件經過，對本案的性質和情節有了較為深刻的了解。為維護徐某某的合法權益，本辯護人在一審判決的基礎上，結合本次開庭審理所查明的事實，現就本案的焦點問題發表辯護意見，以供合議庭參考。

在發表具體辯護意見之前，我想介紹一下本案發生時所處的社會背景。鄧小平南巡講話激起了全社會創業熱情，大批在政府機構、科研院所工作的知識分子受南巡講話的影響，紛紛主動下海創業。1999年，十五屆四中全會做出了《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》，這一決定推動了國企發展第三產業進行自身創業的大潮。

正如《決定》所述，本案發生時大部分國企處于困難重重的境地，“債務和社會負擔沉重，富余人員過多，生產經營艱難，經濟效益下降，一些職工生活困難”。會議之后，大量央企國企紛紛改變過去“等、靠、要”的思想，自謀生路，投身到市場當中，積極開展第三產業，多種渠道投資經營，以謀取利潤維持企業發展。他們在國企改革和復興中，發揮了舉足輕重的作用，但是不可回避的是，為了抓住寶貴的投資機會，為了盡快展開業務，部分企業領導選擇規避國企內部管理的條條框框，因此不可避免的存在一些違反財經紀律的行為。針對這類問題，對于當時努力為處于困難時期的國企創造利潤、為職工謀取福利的領導和員工們，是否應該給他們的行為做出合乎實際的評價呢?就本案而言，中南某某調度中心借用武漢某某通信設備有限責任公司之名開展信盒業務，確實存在不規范的地方，但是這些不規范行為不應該由某個人來具體買單，當時做出決定都是經集體討論研究的，如果要追究責任，那也應該是所有人一起承擔。用歷史唯物主義觀點結合當時的歷史背景和政策背景認真分析本案實質，本案應當被定性為管理者違反財經紀律，而不認定為是犯罪行為。

一、事實方面

本案中，涉案資金之所以被轉款到某某通信設備有限責任公司，是由于中南某某調度中心作為郵政業務管理單位不能獨立開展信盒制作業務，為了替職工謀取福利，其采取了借用武漢某某通信設備有限責任公司之名，承接信盒業務的方式。這種形式是經過單位集體決定的，并上報了國家郵政局網路運行部，而且這種合作方式在我國剛剛確立社會主義市場經濟體制的初期較為普遍。接下來我們來了解一下整個事件的情況：

(一)信盒業務是經集體研究決定開展的，是單位行為，而非個人行為

挪用公款是自然人犯罪，單位不成立本罪。最高人民法院刑二庭2000年制發的《關于以單位名義挪用公款歸個人使用是否構成挪用公款罪的處理意見》指出：“為了單位利益，以單位名義挪用公款歸個人使用的，實質上是一種單位行為。對于單位行為，刑法沒有規定為單位行為的，即不能追究單位的刑事責任，也不能追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。因此，經單位領導集體決定挪用公款給個人使用，或者單位領導為了單位的利益，利用本人的職權，擅自決定挪用公款給個人使用的，均不應按挪用公款罪追究刑事責任?！?/p>

2003年11月13日法【2003】167號《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》“四、關于挪用公款罪(一)單位決定將公款給個人使用行為的認定：經單位領導集體決定，將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成其他犯罪的，依照刑法的有關規定對責任人員定罪處罰?！?/p>

最高人民法院中國應用法學研究所編發的案例中，對違反財經管理制度的借用公款的行為，也是主張應與挪用公款區別開來，應作無罪處理。(《人民法院案例選》1996年第4輯)。

具體到本案，信盒業務是經集體研究決定的，屬于單位行為，而不是個人行為。有下列證據可以證明：

證據一、國家郵政局中南區某某調度中心發文

區調【2000】17號，《關于轉呈武漢某某通信設備有限公司“生產塑料信盒調研報告”的請示》，證明信盒業務是中南區某某調度中心集體研究決定，與武漢某某公司聯合經營的業務，并上報國家郵政局網路運行部。

證據二、中南區某某調度中心與武漢某某通信設備有限責任公司協商函

《協商函》明確了中南區某某調度中心與武漢某某通信設備有限責任公司聯合生產塑料信盒，業務收益分配情況及其他相關約定。

證據三、書證

1、原中南區某某調度中心曲某2016年6月10日證言

“經中南區某某調度中心黨支部委員會(戚某、曲某、魏某)研究決定與武漢某某公司聯合投資開展信盒業務，后又經過中南調度中心辦公會議通過，此事當時在冊人員都參加過勞動”。

2、原中南區某某調度中心肖某、涂某、王某、王某、馮某等人2016年6月10、11日證言

“中南區某某調度中心與武漢某某公司聯合開展信盒業務，曾經開過會，是經過大家同意，并都參與此項工作”。

上述證據一至證據三表明，本案的涉案資金是以單位名義借出的，是單位行為，而非個人行為，沒有逃避財務監管，有記賬單、還款單和記賬憑證，即借款、還款都是以單位名義進行的，不應當被認定為個人行為，因而更不符合挪用公款的規定。

(二)本案涉及的369.69526萬元屬于與武漢某某有限責任公司共同經營信盒業務的正常資金往來

1、銀行流水電匯憑證

中南某某調度中心借武漢某某通信設備有限責任公司之名聯合開展信盒業務。國家郵政局與武漢某某通信設備有限責任公司“信盒結算”銀行流水款電匯憑證：

表1銀行電匯憑證

時間

金額(萬元)

2001年8月1日

146.4

2001年12月3日

146.4

2002年12月13日

102.5

該結算款項，與中南網絡指揮調度中心投入到武漢某某通信設備有限責任公司的款項金額，相差不大，差額可視為利潤。此銀行流水款電匯憑證，可以證明本案涉及款項在某某通信設備有限責任公司全部用于信盒業務。

信盒業務的財務是在武漢某某通信設備有限責任公司是單獨核算的，由中南某某調度中心第三產業外聘財務人員進行核算，所產生利潤進入其下屬第三產業。有證人證言證明職工確實因為信盒業務獲得收益。

2、中南網路調度中心職工報銷內容為信盒業務

中南某某調度中心2001年2月13日第12號、2001年2月28日第51號等付款憑證，報銷內容是魏某、曲某、牛某等單位人員為信盒模具出差到某某的差旅費，及某某模具廠交驗模具業務招待費。

3、信盒業務由中南網路調度中心職工運作

蘭某、黃某等信盒生產廠家送貨到武漢某某公司，均由中南某某調度中心工作人員直接接受，信盒具體存放于中南某某調度中心庫房，信盒向外發運也是由中南某某調度中心人員具體經辦，也就是信盒業務的產、供、銷、倉儲、運輸等業務全部由中南調度中心人員運作，可通過下列憑證證明：

(1)2001年4月4日信盒入庫通知單;

(2)2001且4月5日信盒收條;

(3)2001年5月23日蘭光廠信盒送貨單;

(4)2001年11月2日信盒收條;

(5)第0516號收發郵件路單等證據證明。

綜合以上1、2、3點，結合證據材料反映，我們可以清楚的了解到，中南某某調度中心與武漢某某公司之間有正常的業務往來，信盒業務是由二者合作經營的，主要的負責者是中南某某調度中心。雙方因為信盒業務有資金往來也就不足為奇了，不能因此就認定這些款項屬于挪用的款項。

二、上訴人徐某某不構成挪用公款罪

(一)上訴人主觀上沒有挪用公款的故意

信盒業務的產、供、銷、倉儲、運輸等業務全部由中南調度中心人員運作。且根據所有證人證言，原中南區網路調度指揮中心的所有職工都知道信盒業務，且都參與了該信盒業務的業務辦理。上訴人作為單位一名普通員工，從其視角看來，本案的涉案資金都是以單位正常開展第三產業業務的身份出現的，根本不可能跟挪用公款掛鉤。

事實上，不僅是在上訴人看來是這樣，證人證言證明在當時中南網絡指揮調度中心的所有職工看來也同樣是這樣。再加上可以為職工謀取福利，所有人又都參與了相關業務辦理，甚至部分人員在武漢某某通信設備有限責任公司擁有股份。

因此，要求在某某公司沒有入股、沒有任何職務，更沒有負責過財務的上訴人徐某某，能夠超乎單位內部所有人的認知，做到“眾人皆醉我獨醒”，清楚認識到，中南區某某調度中心與某某通信設備有限責任公司聯合開展業務是違法犯罪行為，相對于上訴人的經歷和學識，未免要求過高，具有刑法上的不可期待性。

(二)客觀上，上訴人并沒有實施挪用公款的行為

挪用公款罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用數額較大、超過3個月未還的行為。

1、上訴人徐某某并未實施挪用公款的行為

原單位在冊職工共計10人，除2名被告，1人去逝外，有6人(曲某、肖某某、涂某某、王某、王某、馮某)、外聘財務人員1人(馮某)的書證證實，本案涉案資金轉到某某通信設備有限責任公司，需要經過的流程為：具體業務的經辦人員確定開展信盒業務需要多少錢，什么時間需要錢，并由經辦人員請示戚某某審批，最后再動用資金。徐某某既不是中南某某調度中心的領導決策層，也不是技協、汽配中心負責人，更不是信盒業務的具體操作者，沒有在與某某公司的合作中牽線搭橋，整個過程根本無需上訴人徐某某的參與便可完成，上訴人徐某某從未參與過整個資金使用過程中的任何一個環節，也就無從談起實施挪用公款的行為。

一審法院認定上訴人參與了挪用公款最重要證據是賬戶資金流水及相關憑證上蓋有徐某某的私章。徐某某在技協、汽配成立之初作為會計在銀行系統預留過印章，由于技協、汽配是調度中心的第三產業，銀行印章信息一直沒有更換。在庭審過程有證言證明徐某某印章是放置在技協、汽配工作人員處使用，先由魏某保管，后期由王某保管。

此外，目前的證人證言中，都只是顯示上訴人徐某某對挪用公款的行為是知情，沒有證言證明是徐某某主動挪用了公款。上訴人知情本身并沒有違反相關法律法規，一審法院不能因為上訴人徐某某是武漢某某通信設備有限責任公司徐某某的女兒，就推斷上訴人主動實施了挪用公款的行為。

2、案發期間，上訴人徐某某不是單位財務負責人，并無職務便利可用

一審法院認定的上訴人徐某某挪用公款所利用的職務便利為，其擔任了國家郵政局中南區某某調度中心會計、財務科長、主任科員，具體負責財務職責，這是錯誤的。事實上1999年4月份“中南某某調度中心”組建起，徐某某的崗位及工作職責就進行了調整(區調【2xxx】1號，1999年度工作總結第3頁表述“擬留人員按新的職責進行崗位分工”)，2000-2002年案發期間，上訴人徐某某職務是“主任科員”，崗位是“綜合”，相關文件明確的徐某某崗位和職責(局調任[2xxx]xx號，局調【2xxx】xx號)及財務憑證上財務負責人的印章(不是徐某某)可以證明，其不具備資金的審批、監督權利和職責。從證據中的財務憑證也可知(2001年2月13日第12號、2001年2月28日第51號等付款憑證)，單位主管、財務負責人、審核都是戚某某，徐某某只是記帳和制證，沒有財務審核、審批的職責。

上訴人之所以在本案的證人證言中多次以財務主管的身份出現，主要是由于1999年3月以前，上訴人徐某某在曾經擔任過“中南郵運分局”財務科長?；谄涫嗄甑呢攧展ぷ鹘洑v，搞財務的形象深入人心，至今仍被稱為“徐科長”。再加上曾經指導過蘇蕓、馮雯等技協、汽配外聘財務人員的會計業務，算是會計業務上的師傅。一審法院不應該由于上訴人在同事心目中是財務主管，就認定上訴人具備財務主管的權力。

同時，除去外派人員，當時上訴人在中南區某某調度中心級別較低，資歷最淺，最年輕，其他比其級別高、年長的都聽從上訴人安排完成整個挪用公款行為，也不符合我國人際交往關系的常情。

總而言之，上訴人并無管理公款的職權，又何談利用職權挪用，其行為被判定觸犯挪用公款罪顯然依據不足。

3、沒有證據表明上訴人利用挪用公款進行營利活動

縱觀案件一審過程中的全部資料，找不到證據表明上訴人通過挪用本案涉案資金，謀取到了任何利益。上訴人財產來源明確，所有的收入合法正當。

(三)一審法院認定上訴人挪用公款的數額有誤

一審法院認定上訴人徐某某挪用公款的數額為369.69526萬元，時間節點為從20xx年3月1x日至20xx年6月1x日，共計13筆款項。相關證據表明，這13筆款項不應該全部認定為挪用公款。在這13筆當中，有4筆的用途非常明確，為用于購買模具及生產信盒，其他9筆的用途不排除部分用于歸還前面的款項。

對同種用途的挪用行為，根據刑法通說即構成要件說，犯罪行為應當界定為符合犯罪構成要件的行為，行為的單復應當依該行為所符合的犯罪構成要件的次數來決定。對于多次挪用，并用后次挪用公款歸還前次的挪用行為，應當以末次挪用的實際數額認定挪用公款的數額。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算;多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。

三、量刑方面

即使二審法院認定上訴人有罪，依據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第二百三十一條規定：對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以引導控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。根據該規定，現辯護人就本案的量刑部分發表如下辯護意：

(一)上訴人徐某某具有自首情節，依法可從輕、減輕處罰

上訴人徐某某尚未受到訊問，未被采取強制措施時，主動向檢察機關投案，具有自首情節。根據《中華人民共和國刑法》第六十七條：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！?/p>

(二)上訴人徐某某系從犯，應從輕減輕處罰

本案中，上訴人只是傳達上級指令，既不是挪用人，也不是使用人，作為一個普通員工，更不具備與領導戚某某共謀的職位和權利，在挪用公款罪中的“挪”和“用”中，發揮的作用都微乎其微，略勝于無。根據《刑法》第二十七條的規定，對于從犯應當從輕、減輕或者免除處罰。

(三)本案涉案資金已經全部收回，未給單位造成損失

本案在案發前，涉案資金已經全部收回，借款行為未影響本單位正常的生產經營，更未造成國有集體資產的任何損失，上訴人未從挪用的公款中謀取分毫的私利。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，挪用公款歸個人使用或歸個人進行營利活動構成犯罪，在案發前部分或者全部歸還本息的，可從輕或者免除處罰。

同時，辯護人認為，應將每次挪用公款后均歸還的情形作為從輕、減輕或免除處罰的情節考慮。行為人每次挪用公款后均歸還，其結果是同筆公款數額會小于甚至大大小于每次被挪用公款的總數額，這一方面表明行為人主觀惡性較淺，另一方面表明其挪用公款造成的社會危害較小，因此應將每次挪用公款后均歸還的情形作為從輕、減輕或免除處罰情節考慮。本案中的借款全部及時歸還，應該作為罪輕或者免除處罰的情節考慮。

(四)上訴人的身體狀況

上訴人徐某某現在身患癌癥，正在治療中，家人的陪伴對其顯得尤為重要，望法庭及合議庭在量刑時考慮這一情節。

綜上所述，本案涉案資金全部用于經單位集體決定的信盒業務，并非個人行為，由于當時的特殊經濟環境，加上管理不規范才發生。上訴人徐某某未實施挪用公款行為，沒有職務便利可用，其行為屬職務行為，依法不構成挪用公款罪。再次鄭重懇請貴院及合議庭諸位法官查明案件事實、正確適用法律，依法判決宣告徐某某無罪!

以上意見，尊請考慮!

辯護人：劉麗偉律師

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